제14회 변호사시험 민사법 사례형 문제 <제1문> 강평

안녕하세요, 이민수 변호사입니다.

완벽한 답안이 아닌 고사장에서 실현 가능한 답안을 목표로 합니다.

 

<제1문의 1>

<기초적 사실관계>

甲은 친구 乙의 2020. 5. 1. 01:00경 폭행행위로 인하여 적극적 손해 500만 원, 소극적 손해 300만 원, 정신적 손해 100만 원, 합계 900만 원의 손해를 입었다. 이후 甲은 2022. 4. 1. 乙을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상으로서, 乙과의 친분을 고려하여 위 900만 원의 손해 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여, 적극적 손해 500만 원, 소극적 손해 100만 원, 합계 600만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다). 甲이 乙의 폭행행위로 인하여 합계 900만 원의 각 손해를 입은 사실에 관하여는 다툼이 없다.

[※ 아래 각 설문은 서로 독립적이며, 이자 등 부수적 청구와 공휴일은 고려하지 말 것]

 

< 문제 >

1. 이 사건 소송 진행 중 甲은 자신의 가족까지 비방하는 乙의 태도에 입장을 바꾸어 2024. 6. 1. 기존에 지급을 구한 합계 600만 원을 제외한 나머지 손해 중 소극적 손해 200만 원의 지급을 추가로 구하는 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하였고, 이에 대하여 乙의 소멸시효 완성의 항변과 甲의 소멸시효 중단의 재항변이 이어졌다. 위 추가 청구를 포함한 甲의 청구에 대하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오. (25점)

 

[LMS] (1) 손해3분설 / (2) 명시적 일부청구 / (3) 청구취지 및 청구원인 변경 신청의 세 주제를 목차를 이쁘게 잡아서 기술하면 됨. 검토가 들어갈 부분은 "일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시"한 경우 정도?

문제에서 "소멸시효 완성의 항변", "소멸시효 중단의 재항변"을 전제로 '법원의 판단'을 묻는다. 그러면 '소극적 손해 200만 원의 지급을 구하는 부분'에 대해서 (乙) 소멸시효가 완성되었다, (甲) 소멸시효가 완성되지 않았다는 주장이 대립 가능한 것. 그러니까 손해3분설 부분은 짧게 치고 가야함. 그런데 또 왜 치는지 몰라도 치기는 쳐야함. 다른 사람들도 다 쓸거라서.

 

2. 甲의 600만 원 청구를 전부 인용한 이 사건 소송의 제1심판결에 대하여 乙이 항소하자, 이에 격분한 甲은 2023. 4. 1. 이 사건 소송의 항소심에서, 기존에 지급을 구한 합계 600만 원을 제외한 나머지 손해 중 정신적 손해 100만 원의 지급을 추가로 구하는 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하였다. 그 후 乙이 2024. 6. 1. 위 항소를 취하하였고, 이에 대하여 甲이 乙의 항소취하의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하였다. 乙의 항소취하가 유효하다면, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오. (30점)

 

[LMS] 항소취하엔 동의가 필요없고, 그러니까 소송종료선언을 하면 된다. 끝?

-> 이 점이 이 문제를 어렵게 만드는 지점이었을 것. 중요한 것은 "항소 취하에 문제가 있다고 볼 여지가 있는 부분이 있을까?"를 고민하는 것이긴 한데....

=> "청구취지 및 청구원인 변경"을 한 것의 의미를 잘 정리하는 것이 핵심인 문제구나!"

& 30점인 것을 보니 소송물(정확히는 병합) 얘기를 좀 해줘야 하려나? 배점이 여전히 아리송한 문제.

 

<제1문의 2>

< 기초적 사실관계 >

甲은 2019. 5. 31. 乙을 상대로 X 토지의 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 소장에 기재된 乙의 주민등록상 주소지로 소장부본을 송달하려 하였으나, 여러 차례 폐문부재로 송달되지 않아 공시송달명령에 따라 공시송달하였고, 이후 변론기일통지서 등도 전부 공시송달하였다. 제1심법원은 변론기일을 진행하고 2019. 11. 13. 甲의 청구를 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였다. 제1심법원은 판결정본 또한 공시송달하였고, 이 사건 판결은 2019. 12. 20. 확정되었다. 甲은 2019. 12. 30. 이 사건 판결에 기하여 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 2021. 8. 13. 이 사건 판결에 대한 추후보완항소를 제기하였다. 항소심법원의 심리 결과 추후보완사유는 존재하는 것으로 인정되었다.

[※ 아래 각 설문은 서로 독립적임]

 

< 문제 >

1. 이 사건 항소심에서 乙은 반소로 甲 명의의 2019. 12. 30. 자 소유권이전등기의 말소를 구하였다. 이에 대하여 甲은 ① 항소심에서 제기한 乙의 반소는 甲의 심급의 이익을 침해하고, ② 甲 명의의 등기는 이 사건 판결에 따라 이루어진 것이어서 이 사건 판결이 취소되면 乙은 甲 명의의 등기를 말소할 수 있으므로, 乙의 반소는 부적법하다고 주장하였다. 甲의 위 각 주장은 타당한지 설명하시오. (15점)

 

[LMS] 나는 '협의의' 최판 문제를 그다지 좋아하지 않는데, 얘가 딱 그렇다. 자, 일단 최판 모른다 치고, "이 사건 판결이 취소되면 乙이 甲 명의의 등기를 말소할 수 있으므로"가 맞냐/틀리냐를 묻는 문제구나~ 정도는 눈치를 채야한다. 그렇다면, 심급의 이익은 침해하지 않는구나~

 

2. 이 사건 항소심법원은 심리를 거쳐 2022. 3. 24. 이 사건 판결을 취소하고 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 그런데 이 사건 항소심 진행 중 甲은 조부 戊를 대표자로 하여 실체가 없는 A종중을 임의로 만든 후 2022. 1. 13. X 토지에 관하여 A종중 명의로 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 戊가 노환으로 요양병원에 입원하게 되자 甲은 2022. 7. 29. A종중의 대표자를 백부 丁으로 변경하는 부기등기를 마쳤다. 乙은 丙 변호사에게 X 토지의 등기명의 회복을 위한 소송을 의뢰하였는데, 소 제기일 기준 X 토지의 등기부등본은 [다음]과 같다.

 

아래 각 등기별로 丙 변호사가 말소를 구할 상대방과 그 이유를, 말소 청구가 불필요한 경우 그 이유를 설명하시오(진정명의 회복을 위한 소유권이전등기 청구는 고려하지 말 것). (15점)

 

① 2019. 12. 30. 자 甲 명의의 소유권이전등기
② 2022. 1. 13. 자 A종중 명의의 소유권이전등기
③ 2022. 7. 29. 자 A종중의 대표자 변경 부기등기

([다음]은 생략)

 

[LMS] 이 문제 때문에라도 (설문1)은 그다지 좋은 문제는 아니라고 생각한다. ①이 그냥 겹쳐버리는 것 아닌가? ③ 부기등기에 대한 말소청구야 쉬운 쟁점이라 생각하고, 이 문제의 핵심은 ②에 있다. 저 '등기' 자체는 말소를 구하기에 마땅하다. 문제를 꼼꼼히 읽어 보면 말소를 구할 "상대방"도 짚어야 하므로, 아하 상대방이 쟁점이겠구나!

 

<제1문의 3>

甲은 2024. 6. 2. 乙을 상대로 대여금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 甲은 소장에 乙 명의의 차용증을 서증으로 첨부하여 제출하였는데, 차용증에는 ‘乙은 甲으로부터 1억 원을 정히 차용함. 이자는 없고, 차용금은 2023. 12. 31.까지 변제하겠음. 2023. 4. 1. 차용인 乙’이라고 기재되어 있고, 차용인 乙의 이름 옆에는 乙의 도장이 날인되어 있다. 乙은 제1회 변론기일에서 甲으로부터 돈을 차용한 사실이 전혀 없다는 취지의 답변서를 진술하였다. 제2회 변론기일에서 차용증에 대하여 증거조사를 하였는데, 乙은 ‘차용증에 날인된 도장은 내가 사용하던 도장이 맞다. 그러나 차용증에 날인한 사람은 내가 아니고, 그 무렵 도장을 분실하여 누가 차용증에 날인했는지는 모르겠다.’고 진술하였다. 이후 甲과 乙은 실제 날인 행위자가 누구인지에 관한 구체적인 증거 자료를 전혀 제출하지 않았고, 차용증 이외에는 특별한 증거가 제출되지 않은 채로 변론이 종결되었다. 甲의 청구에 대하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오. (20점)

 

[LMS] 2단의 추정이야 뭐... 답안 구조를 이쁘게 짜는게 제일 어려운 문제.

 

<제1문의4>

< 기초적 사실관계 >

甲은 자기 소유인 X 토지의 매도를 乙에게 부탁하고 일이 성사되면 그에 대한 대가를 지급하기로 하는 위임계약을 乙과 체결하였다. 그 과정에서 甲은 乙에게 대리권을 수여하는 의사표시를 하지 않았으나 X 토지의 매매계약 체결과 그 이행에 관한 대리권을 추단할 수 있는 직함의 사용은 허락하였다. 이에 乙은 甲으로부터 받은 직함을 사용하여 甲의 이름으로 丙과 X 토지에 관한 매매계약을 체결하였다. 그런데 乙은 평소 丙의 도움을 받던 터라 X 토지의 시가가 2억 원 상당임에도 그에 비하여 턱없이 낮은 1억 원의 매매대금을 제시하였다. 매매계약 당시 丙은 乙이 丙을 위하여 현저히 저렴한 가격으로 X 토지를 처분하려는 의도가 있음을 알았으나 乙에게 甲을 대리할 권한이 있다고 믿고 이에 응하였다.

乙은 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳐주면서, 丙으로부터 약정한 매매대금 1억 원을 받은 후 甲에게 전달하지 않고 자신의 채권자인 戊에게 채무변제를 위하여 이를 지급하였다. 이 과정에서 戊는 乙이 丙으로부터 받은 매매대금을 甲에게 넘겨주어야 함에도 그 대금을 자신에게 지급한다는 사실을 알고 있었다. 그 후 丙은 X 토지에 대한 분쟁이 발생할 것을 우려하여 이전의 사정을 전혀 알지 못하는 丁과 X 토지에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금 2억 원을 지급받음과 동시에 丁 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 

이러한 사실을 알게 된 甲은 X 토지의 소유권을 회복하거나 최소한 乙이 丙으로부터 받은 매매대금 상당액이라도 받기를 원한다. 이에 甲은 우선 丙과 丁을 피고로 하여 甲과 丙 사이의 매매계약이 무효임을 이유로 X 토지에 관한 그 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.

 

甲의 각 소유권이전등기말소 청구에 대하여, 丙과 丁은 ① ‘甲이 乙에게 대리권을 수여함을 표시하였으므로 각 매매계약과 丙·丁 명의의 각 등기는 모두 유효하다.’, ② ‘丁은 乙이 丙의 이익을 위해 매매계약을 체결한다는 사실을 알 수 없었으므로 丁 명의의 등기는 유효하다.’고 하면서 甲의 청구는 이유 없다고 주장하였다.

 

소송과정에서 甲은 乙에게 대리권을 수여하지 않았으나, 丙이 乙에게 대리권이 있다고 믿은 점에 대한 과실은 없었고, 각 매매계약 체결 당시 乙이 丙의 이익을 위해 매매계약을 체결한다는 사실에 대하여 丙은 이를 알았으나 丁은 이를 알 수 없었음이 밝혀졌다.

[※ 아래 각 설문은 서로 독립적임]

 

< 문제 >

1. 甲의 각 소유권이전등기말소 청구에 대하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오. (25점)

 

[LMS] "대리권을 수여하는 의사표시를 하지 않았으나": 수권행위의 의의를 살짝 쳐주고, 제125조의 표현대리 및 대리권 남용이 문제되는 것은 쉽게 눈치챌 수 있다. 다만, 甲의 丙에 대한 청구에 있어 丁이 완전한 소유권을 취득한 것에 대한 반사효를 논해야 하는 부분이 있긴 한데, 유도하고 있다고 볼 수는 있지만, 꼭 그렇게 유도등을 설치해두어야 하는 문제라면 굳이 낼 필요가 있는건가? 아무튼 ②에 무어라 써져있는지를 꼼꼼히 보고 제107조 제2항까지 생각이 자연스럽게 이어져야 하는 문제.

 

2. 위 < 기초적 사실관계 >와 달리 乙이 丙의 이익을 위해 매매계약을 체결한다는 사실에 대하여 丙이 과실 없이 알지 못한 경우, 甲이 乙과 戊를 상대로 금전지급을 청구할 수 있는 모든 권원과 그 근거를 서술하시오. (20점)

 

[LMS] 乙과 戊을 나누어 침착하게 보아야 한다. 채무불이행을 놓치는 일은 꽤 있을 수 있다고 본다. 제685조는 더더욱. 아, 부당이득반환청구와 관련하여서 '부당이득의 보충성' 얘기가 얹어지면 '킥'이 될 수 있다고 본다.

戊에 대해서는 횡령한 금전으로 변제한 경우의 부당이득반환이 문제된다.